Mogelijkheden uitzenden vanuit in het buitenland gevestigde ondernemingen

Arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden

 

 In het buitenland gevestigde ondernemingen die personeel op de Nederlandse arbeidsmarkt ter beschikking stellen hebben te maken met de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga). Deze wet stelt bepaalde arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden verplicht van toepassing op Waga contracten: contracten van buitenlandse werknemers die door buitenlandse werkgevers op de Nederlandse arbeidsmarkt ter beschikking gesteld worden.

 

Belangrijke onderdelen die vanuit de Waga verplichtgesteld worden zijn hierbij onder meer de Wet minimumloon en vakantiebijslag, de WAADI en het wettelijk recht op vakantiedagen. Zie voor een volledige opsomming bijlage I onderaan deze tekst.

 

Wanneer sprake is van een algemeen verbindend verklaarde CAO, blijven de in de opsomming van bijlage I genoemde wettelijke minimumvoorwaarden van toepassing maar dienen deze aangevuld te worden tot het algemeen verbindend verklaarde CAO-niveau.

 

Daarnaast zul je te maken hebben met de wetten van het land waar de buitenlandse onderneming gevestigd is. Omdat wij niet goed bekend zijn met de buitenlandse wetgeving en omdat dit per land verschilt kunnen wij niet aangeven of dit voordelen dan wel nadelen oplevert. Het ontbreken van die kennis zou tevens betekenen dat hiervoor een externe specialist ingeschakeld zou dienen te worden.

 

Fiscale gevolgen  en sociale verzekeringswetgeving

 

Fiscaal

 

Als een werknemer tijdelijk voor een werkgever in het buitenland werkt en deze werkgever is gevestigd in het land waar de werknemer woont, worden de arbeidsinkomsten in het woonland van de werknemer belast. In de regel moet aan drie voorwaarden worden voldaan:

1. De werknemer werkt in het kalenderjaar of belastingjaar of periode van 12 maanden maximaal 183 dagen in het buitenland.
2. De beloning wordt betaald door of namens een in het woonland van de werknemer gevestigde werkgever.
3. De beloning komt niet ten laste van een vaste inrichting die de werkgever in het buitenland heeft.

Als niet aan alle voorwaarden wordt voldaan dan geldt de regel dat het land waar de dienstbetrekking wordt vervuld belasting mag heffen over de looninkomsten (loonalmanak 43.2.6.1).

 

Bij punt b. kan de vraag opkomen welke werkgever bedoeld wordt. In uitleensituaties kan dit minder duidelijk zijn. In situaties waarin personeel ter beschikking wordt gesteld, zoals uitlenen, uitzenden en detacheren, moeten wij of de belastingdienst beoordelen wie de werkgever in de zin van het belastingverdrag is. Er is sprake van een werkgever in het werkland als aan de volgende drie voorwaarden wordt voldaan:

• Er is een gezagsverhouding met de werkgever in het werkland.
• De werkzaamheden komen voor rekening en risico van de werkgever in het werkland.
• De beloning wordt doorbelast aan het werkland. Van doorbelasten is sprake als de loonkosten globaal per tijdseenheid in rekening worden gebracht, bijvoorbeeld een bedrag per dag.

 

Wellicht is deze informatie enigszins overbodig vanwege de volgende bepaling in het handboek loonheffingen voortvloeiende vanuit de wet op de loonbelasting 1964:

 

In het buitenland gevestigde ondernemingen die personeel op de Nederlandse arbeidsmarkt ter beschikking stellen zijn altijd inhoudingsplichtige voor de loonbelasting (H16.12 HB LH).

 

Uit art. 6, lid 3, letter b Wet LB blijkt namelijk dat als een vaste inrichting ook wordt aangemerkt het verrichten van werkzaamheden die gericht zijn op het verlenen van tussenkomst ten behoeve van degenen die tegen beloning persoonlijke arbeid in Nederland verrichten en een derde ten behoeve van wie de arbeid wordt verricht. Hierbij moet in het bijzonder worden gedacht aan buitenlandse uitzendbureaus. Als van de inhoudingsplichtige feitelijk niet kan worden gevorderd, kan degene die de werknemers inleent aansprakelijk worden gesteld voor de af te dragen loonheffing (inlenersaansprakelijkheid). Hier zijn dus grote risico’s aan verbonden.

 

Sociaal

 

Waar een werknemer sociaal verzekerd is, is vaak afhankelijk van de bepalingen in het sociaalverzekeringsverdrag tussen landen. In het geval van Nederland en Polen bestaat er een sociaalverzekeringsverdrag, dus laten we dat eens nader bekijken.

 

Sociaal verzekeringsverdrag NL – PL.  Artikel 7. Werknemers

 

1. Tenzij anders bepaald in deze Titel, is een persoon die werkzaamheden in loondienst uitoefent op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij onderworpen aan de wetgeving van die Verdragsluitende Partij, zelfs indien hij woont op het grondgebied van de andere Verdragsluitende Partij, of indien de woonplaats van zijn werkgever of de zetel van diens onderneming zich bevindt op het grondgebied van de andere Verdragsluitende Partij.
2. Indien een persoon gelijktijdig werkzaamheden in loondienst uitoefent op het grondgebied van beide Verdragsluitende Partijen, is die persoon onderworpen aan de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan hij woont.

 

Sociaal verzekeringsverdrag NL – PL.  Artikel 9. Gedetacheerde werknemers

 

1. Een persoon die op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij werkzaamheden in loondienst verricht voor een onderneming waaraan hij normaal verbonden is, en door deze onderneming wordt gedetacheerd op het grondgebied van de andere Verdragsluitende Partij teneinde aldaar voor haar rekening arbeid te verrichten, blijft onderworpen aan de wetgeving van de eerste Verdragsluitende Partij, mits de duur van de werkzaamheden een periode van 24 maanden niet overschrijdt.
2. Elkaar opvolgende detacheringen van dezelfde werknemer voor dezelfde onderneming worden geteld als één detachering, tenzij zij door ten minste drie maanden onderbroken zijn.

 

 

 Wordt de werknemer door zijn buitenlandse werkgever gedetacheerd naar Nederland, dan kan hij, samen met zijn werkgever, een A1 verklaring aanvragen bij de socialeverzekeringsautoriteit in het land waarvandaan hij wordt gedetacheerd. Op basis van de A1-verklaring kan de werknemer gedurende 24 maanden sociaal verzekerd blijven in het land waarvandaan hij wordt gedetacheerd. Deze termijn kan worden verlengd tot maximaal 60 maanden.

 

Om bewijsproblemen te voorkomen is het verstandig om een kopie van de detacheringsverklaring in de loonadministratie op te nemen als een buitenlandse werknemer op grond daarvan in Nederland niet premieplichtig is. Dit geldt ook voor werknemers die u inleent als Nederlands werkgever. Dit kan helpen de aansprakelijkheid te beperken als de uitlener zijn betalingsverplichtingen bij de Belastingdienst niet nakomt. Da A1-/E-101 verklaring heeft een sterke werking en kan alleen door de afgevende staat worden ingetrokken. De ontvangende staat moet de verklaring respecteren ook al is die staat het niet eens met de verklaring.

 

Wanneer is er sprake van detachering?

 

In Nederland spreken we van detachering als aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

• De werknemer is direct voorafgaand aan de detachering verzekerd in het land waar de feitelijk werkgever gevestigd is.
• De werknemer wordt niet gedetacheerd als vervanger van een eerder gedetacheerde collega.
• De feitelijk werkgever blijft het loon doorbetalen.
• De feitelijk werkgever oefent substantiële activiteiten uit in het vestigingsland.

 

Omdat in het geval van uitzenden over het algemeen niet wordt voldaan aan het begrip detachering, zal het verhaal van de A1-verklaring niet opgaan. Dat zou betekenen dat de werknemer verplicht verzekerd zal zijn in het land waar de werkzaamheden worden uitgevoerd.

 

Conclusie

 

We kunnen concluderen dat de Nederlandse wetgever de mogelijkheden om Nederlandse wetgeving te ontwijken behoorlijk goed heeft dichtgetimmerd. Voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden bestaat er de Wada waarin de rechten van de buitenlandse werknemer in Nederland en de concurrentiepositie van Nederlandse werknemers worden geborgd. Voor wat betreft de loonheffing en sociale verzekeringen hebben we te maken met het beginsel van de fictieve inrichting bij uitzenden respectievelijk de sociale verzekeringverdragen. Tot slot is de definitie van detachering in de wet een beperkt begrip waaronder uitzenden over het algemeen niet te plaatsen valt.

 

 

 

 

Bijlage I

 

Wanneer de Waga van toepassing is kunnen buitenlandse werkgevers dus verplicht worden de harde kern van beschermende bepalingen in acht te nemen voor de werknemers die zij detacheren op het grondgebied van een andere lidstaat. Het gaat om de volgende arbeidsvoorwaarden- en arbeidsomstandigheden:

 

a) maximale werk- en minimale rustperioden;

b) minimum aantal betaalde vakantiedagen;

c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk;

d) voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door

uitzendbedrijven;

e) gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;

f) beschermende maatregelen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden

van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;

g) gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake non

discriminatie.

 

Voor Nederland waren de volgende wettelijke regelingen al van toepassing op alle arbeid die in Nederland wordt verricht, ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst:

 

– De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (minimumloon en minimumvakantie)

– De Arbeidstijdenwet (Maximale werktijden en minimale rusttijden)

– De Arbeidsomstandighedenwet (Gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk)

– De Wet Arbeids Allocatie Door Intermediairs (WAADI) (Voorwaarden voor het terbeschikking stellen van werknemers, in het bijzonder door uitzendbureaus)

– De Algemene Wet gelijke behandeling (Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen van non-discriminatie)

 

Als gevolg van de Detacheringsrichtlijn en de implementatie daarvan in Nederland in de WAGA gelden aanvullend de volgende wettelijke bepalingen die dwingend moeten worden nageleefd:

 

Artikel 7:634 BW: Verwerving vakantiedagen

Artikel 7:635 BW: Bijzondere regeling bij opbouw vakantiedagen

Artikel 7:636 BW: Als vakantiedagen aan te merken dagen

Artikel 7:637 BW: Ziektedagen en vakantiedagen

Artikel 7:638 BW: Vaststellen van vakantiedagen

Artikel 7:639 BW: Recht op loon over vakantiedagen

Artikel 7:640 BW: Geen afkoop van niet genoten vakantiedagen

Artikel 7:641 BW: Aanspraak bij einde arbeidsovereenkomst

Artikel 7:642 BW: Verjaring vakantieaanspraken

Artikel 7:645 BW: Bevestiging dat artikel 634 t/m 642 van dwingend recht is

Artikel 7:646 BW: Gelijke behandeling man/vrouw 6

Artikel 7:647 BW: Victimisatieontslag

Artikel 7:648 BW: Onderscheid naar arbeidsduur

Artikel 7:658 BW: Zorgplicht werkgever

Artikel 7:670 lid 2 BW: Verbod opzegging arbeidsovereenkomst gedurende zwangerschap.

 

Wanneer de Cao voor Uitzendkrachten algemeen verbindend verklaard is zullen tevens de volgende artikelen van de Cao van toepassing zijn:

 

Als cao algemeen verbindend verklaard is zijn de volgende artikelen:
	wel van toepassing			niet van toepassing
	definities	1		2	werkingssfeer
	voorwaarden voor uitzending	6		4	dispensatie
	verhouding uzk/inlener/uitzendonderneming en gelijke behandeling	9		3	looptijd
	werkbriefje	11		5	inschrijving
	functie indeling	18		7	melding arbeidsverleden
	beloning	19		10	gedragsregels en sancties
	vakkrachten	20		12	aanvang en aard uitzendovereenkomst
	uitzendkrachten werkzaam in de bouw	21		13	uitzendfasen
	salaris	22		14	beeindiging uzo met uitzendbeding
	loonsverhoging	23		15	beeindiging detacheringsovereenkomst
	periodieken	24		16	proeftijden
	ORT	25		17	opvolgend werkgeversschap, rechtspositie, beloning
	overwerktoeslag	26		29	spaarloonregeling
	compensatie-uren	27		30	uitsluiting loondoorbetalingsverplichting
	kostenvergoeding	28		31	wegvallen arbeid bij det.overeenkomst
	verplichtingen inzake gezondheid en veiligheid	32		33	arbeidsongeschiktheid
	arbeids- en rusttijden	34		40	betaalbaarstelling reserveringen en vakantiebijslag
	vakantiedagen	35		41	percentages reserveringen
	vakantiebijslag	36		42	pensioenregeling
	kort verzuim en buitengewoon verlof	37		43	scholing
	algemeen erkende feestdagen	38		45	aanvullende regeling uitzendkrachten niet permanent woonachtig in NL
	vakantiewerkers	39		46	uitzendkrachten met buitenlandse aov (waga)
	uitzendkrachten niet permanent woonachtig in NL	44		47	klachtenbehandeling binnen uitzendonderneming
	naleving (SNCU)	53		48	geschillencommissie
				49	overleg- bezwaar- beroepsprocedure
				50	faciliteiten werknemersorganisaties
				51	evaluatie en opzegging cao bepalingen
				52	tussentijdse wijzigingen
				54	Nadere bepalingen
				55	Aard van de CAO bepalingen

ND