In deze tijden waarin de marges onder druk staan wordt er in veel ondernemingen onderzocht welke mogelijkheden er bestaan om kosten te besparen. In dit artikel onderzoeken we wat het uitzenden of inlenen vanuit een buitenlandse vennootschap voor voordelen kan bieden, en wat eventuele obstakels zijn. Hierbij zijn wij uitgegaan van een situatie waarin een Poolse vennootschap, Poolse werknemers ter beschikking stelt aan Nederlandse bedrijven.
In het buitenland gevestigde ondernemingen die personeel op de Nederlandse arbeidsmarkt ter beschikking stellen hebben te maken met de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga). Deze wet stelt bepaalde arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden verplicht van toepassing op Waga contracten: contracten van buitenlandse werknemers die door buitenlandse werkgevers op de Nederlandse arbeidsmarkt ter beschikking gesteld worden.
Belangrijke onderdelen die vanuit de Waga verplichtgesteld worden zijn hierbij onder meer de Wet minimumloon en vakantiebijslag, de WAADI en het wettelijk recht op vakantiedagen. Zie voor een volledige opsomming bijlage I onderaan deze tekst.
Wanneer sprake is van een algemeen verbindend verklaarde CAO, blijven de in de opsomming van bijlage I genoemde wettelijke minimumvoorwaarden van toepassing maar dienen deze aangevuld te worden tot het algemeen verbindend verklaarde CAO-niveau.
Daarnaast zul je te maken hebben met de wetten van het land waar de buitenlandse onderneming gevestigd is. Omdat wij niet goed bekend zijn met de buitenlandse wetgeving en omdat dit per land verschilt kunnen wij niet aangeven of dit voordelen dan wel nadelen oplevert. Het ontbreken van die kennis zou tevens betekenen dat hiervoor een externe specialist ingeschakeld zou dienen te worden.
Als een werknemer tijdelijk voor een werkgever in het buitenland werkt en deze werkgever is gevestigd in het land waar de werknemer woont, worden de arbeidsinkomsten in het woonland van de werknemer belast. In de regel moet aan drie voorwaarden worden voldaan:
Als niet aan alle voorwaarden wordt voldaan dan geldt de regel dat het land waar de dienstbetrekking wordt vervuld belasting mag heffen over de looninkomsten (loonalmanak 43.2.6.1).
Bij punt b. kan de vraag opkomen welke werkgever bedoeld wordt. In uitleensituaties kan dit minder duidelijk zijn. In situaties waarin personeel ter beschikking wordt gesteld, zoals uitlenen, uitzenden en detacheren, moeten wij of de belastingdienst beoordelen wie de werkgever in de zin van het belastingverdrag is. Er is sprake van een werkgever in het werkland als aan de volgende drie voorwaarden wordt voldaan:
Wellicht is deze informatie enigszins overbodig vanwege de volgende bepaling in het handboek loonheffingen voortvloeiende vanuit de wet op de loonbelasting 1964:
In het buitenland gevestigde ondernemingen die personeel op de Nederlandse arbeidsmarkt ter beschikking stellen zijn altijd inhoudingsplichtige voor de loonbelasting (H16.12 HB LH).
Uit art. 6, lid 3, letter b Wet LB blijkt namelijk dat als een vaste inrichting ook wordt aangemerkt het verrichten van werkzaamheden die gericht zijn op het verlenen van tussenkomst ten behoeve van degenen die tegen beloning persoonlijke arbeid in Nederland verrichten en een derde ten behoeve van wie de arbeid wordt verricht. Hierbij moet in het bijzonder worden gedacht aan buitenlandse uitzendbureaus. Als van de inhoudingsplichtige feitelijk niet kan worden gevorderd, kan degene die de werknemers inleent aansprakelijk worden gesteld voor de af te dragen loonheffing (inlenersaansprakelijkheid). Hier zijn dus grote risico’s aan verbonden.
Waar een werknemer sociaal verzekerd is, is vaak afhankelijk van de bepalingen in het sociaalverzekeringsverdrag tussen landen. In het geval van Nederland en Polen bestaat er een sociaalverzekeringsverdrag, dus laten we dat eens nader bekijken.
Wordt de werknemer door zijn buitenlandse werkgever gedetacheerd naar Nederland, dan kan hij, samen met zijn werkgever, een A1 verklaring aanvragen bij de socialeverzekeringsautoriteit in het land waarvandaan hij wordt gedetacheerd. Op basis van de A1-verklaring kan de werknemer gedurende 24 maanden sociaal verzekerd blijven in het land waarvandaan hij wordt gedetacheerd. Deze termijn kan worden verlengd tot maximaal 60 maanden.
Om bewijsproblemen te voorkomen is het verstandig om een kopie van de detacheringsverklaring in de loonadministratie op te nemen als een buitenlandse werknemer op grond daarvan in Nederland niet premieplichtig is. Dit geldt ook voor werknemers die u inleent als Nederlands werkgever. Dit kan helpen de aansprakelijkheid te beperken als de uitlener zijn betalingsverplichtingen bij de Belastingdienst niet nakomt. Da A1-/E-101 verklaring heeft een sterke werking en kan alleen door de afgevende staat worden ingetrokken. De ontvangende staat moet de verklaring respecteren ook al is die staat het niet eens met de verklaring.
In Nederland spreken we van detachering als aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
Omdat in het geval van uitzenden over het algemeen niet wordt voldaan aan het begrip detachering, zal het verhaal van de A1-verklaring niet opgaan. Dat zou betekenen dat de werknemer verplicht verzekerd zal zijn in het land waar de werkzaamheden worden uitgevoerd.
We kunnen concluderen dat de Nederlandse wetgever de mogelijkheden om Nederlandse wetgeving te ontwijken behoorlijk goed heeft dichtgetimmerd. Voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden bestaat er de Wada waarin de rechten van de buitenlandse werknemer in Nederland en de concurrentiepositie van Nederlandse werknemers worden geborgd. Voor wat betreft de loonheffing en sociale verzekeringen hebben we te maken met het beginsel van de fictieve inrichting bij uitzenden respectievelijk de sociale verzekeringverdragen. Tot slot is de definitie van detachering in de wet een beperkt begrip waaronder uitzenden over het algemeen niet te plaatsen valt.
Wanneer de Waga van toepassing is kunnen buitenlandse werkgevers dus verplicht worden de harde kern van beschermende bepalingen in acht te nemen voor de werknemers die zij detacheren op het grondgebied van een andere lidstaat. Het gaat om de volgende arbeidsvoorwaarden- en arbeidsomstandigheden:
a) maximale werk- en minimale rustperioden;
b) minimum aantal betaalde vakantiedagen;
c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk;
d) voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door
uitzendbedrijven;
e) gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;
f) beschermende maatregelen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden
van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;
g) gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake non
discriminatie.
Voor Nederland waren de volgende wettelijke regelingen al van toepassing op alle arbeid die in Nederland wordt verricht, ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst:
– De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (minimumloon en minimumvakantie)
– De Arbeidstijdenwet (Maximale werktijden en minimale rusttijden)
– De Arbeidsomstandighedenwet (Gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk)
– De Wet Arbeids Allocatie Door Intermediairs (WAADI) (Voorwaarden voor het terbeschikking stellen van werknemers, in het bijzonder door uitzendbureaus)
– De Algemene Wet gelijke behandeling (Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen van non-discriminatie)
Als gevolg van de Detacheringsrichtlijn en de implementatie daarvan in Nederland in de WAGA gelden aanvullend de volgende wettelijke bepalingen die dwingend moeten worden nageleefd:
Artikel 7:634 BW: Verwerving vakantiedagen
Artikel 7:635 BW: Bijzondere regeling bij opbouw vakantiedagen
Artikel 7:636 BW: Als vakantiedagen aan te merken dagen
Artikel 7:637 BW: Ziektedagen en vakantiedagen
Artikel 7:638 BW: Vaststellen van vakantiedagen
Artikel 7:639 BW: Recht op loon over vakantiedagen
Artikel 7:640 BW: Geen afkoop van niet genoten vakantiedagen
Artikel 7:641 BW: Aanspraak bij einde arbeidsovereenkomst
Artikel 7:642 BW: Verjaring vakantieaanspraken
Artikel 7:645 BW: Bevestiging dat artikel 634 t/m 642 van dwingend recht is
Artikel 7:646 BW: Gelijke behandeling man/vrouw 6
Artikel 7:647 BW: Victimisatieontslag
Artikel 7:648 BW: Onderscheid naar arbeidsduur
Artikel 7:658 BW: Zorgplicht werkgever
Artikel 7:670 lid 2 BW: Verbod opzegging arbeidsovereenkomst gedurende zwangerschap.
Als cao algemeen verbindend verklaard is zijn de volgende artikelen: |
|||||
wel van toepassing |
niet van toepassing |
||||
definities |
1 |
2 |
werkingssfeer |
||
voorwaarden voor uitzending |
6 |
4 |
dispensatie |
||
verhouding uzk/inlener/uitzendonderneming en gelijke behandeling |
9 |
3 |
looptijd |
||
werkbriefje |
11 |
5 |
inschrijving |
||
functie indeling |
18 |
7 |
melding arbeidsverleden |
||
beloning |
19 |
10 |
gedragsregels en sancties |
||
vakkrachten |
20 |
12 |
aanvang en aard uitzendovereenkomst |
||
uitzendkrachten werkzaam in de bouw |
21 |
13 |
uitzendfasen |
||
salaris |
22 |
14 |
beeindiging uzo met uitzendbeding |
||
loonsverhoging |
23 |
15 |
beeindiging detacheringsovereenkomst |
||
periodieken |
24 |
16 |
proeftijden |
||
ORT |
25 |
17 |
opvolgend werkgeversschap, rechtspositie, beloning |
||
overwerktoeslag |
26 |
29 |
spaarloonregeling |
||
compensatie-uren |
27 |
30 |
uitsluiting loondoorbetalingsverplichting |
||
kostenvergoeding |
28 |
31 |
wegvallen arbeid bij det.overeenkomst |
||
verplichtingen inzake gezondheid en veiligheid |
32 |
33 |
arbeidsongeschiktheid |
||
arbeids- en rusttijden |
34 |
40 |
betaalbaarstelling reserveringen en vakantiebijslag |
||
vakantiedagen |
35 |
41 |
percentages reserveringen |
||
vakantiebijslag |
36 |
42 |
pensioenregeling |
||
kort verzuim en buitengewoon verlof |
37 |
43 |
scholing |
||
algemeen erkende feestdagen |
38 |
45 |
aanvullende regeling uitzendkrachten niet permanent woonachtig in NL |
||
vakantiewerkers |
39 |
46 |
uitzendkrachten met buitenlandse aov (waga) |
||
uitzendkrachten niet permanent woonachtig in NL |
44 |
47 |
klachtenbehandeling binnen uitzendonderneming |
||
naleving (SNCU) |
53 |
48 |
geschillencommissie |
||
49 |
overleg- bezwaar- beroepsprocedure |
||||
50 |
faciliteiten werknemersorganisaties |
||||
51 |
evaluatie en opzegging cao bepalingen |
||||
52 |
tussentijdse wijzigingen |
||||
54 |
Nadere bepalingen |
||||
55 |
Aard van de CAO bepalingen |
ND